Debt-to-Mezzanine-Swap: Bald wieder steuerneutral möglich?
Bei einem Debt-to-Mezzanine Swap wird das Eigenkapital einer Gesellschaft durch Umwandlung von Fremdkapital in Mezzanine-Kapital gestärkt. Die Attraktivität dieses Sanierungsinstruments wurde zuletzt dadurch gemindert, dass die Finanzverwaltung den Debt-to-Mezzanine-Swap nicht (mehr) als steuerneutral ansah. Am 9.11.2022 hat das Bundesfinanzministerium nun den Entwurf eines Schreibens zur ertragsteuerlichen Behandlung von Genussrechten veröffentlicht, wonach die steuerneutrale Durchführung von Debt-to-Mezzanine Swaps wieder möglich wäre. Eine Erläuterung der Zusammenhänge und der Einzelheiten des Entwurfs.
Von Dr. Reinhard Ege, Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht
Der Debt-to-Mezzanine-Swap ist ein hybrides Sanierungsinstrument: Während beim Debt-to-Equity-Swap der Fremdkapitalgeber seinen Darlehensrückzahlungsanspruch in eine Stellung als Gesellschafter der Gesellschaft eintauscht, wird er beim Debt-to-Mezzanine-Swap Inhaber von Mezzanine-Kapital. Mezzanine-Kapital können z.B. Genussrechte, stille Beteiligungen, partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen oder auch Wandel- und Optionsanleihen sein. Ziel ist es, den Debt-to-Mezzanine-Swap so auszugestalten, dass das handelsrechtliche Eigenkapital der zu sanierenden Gesellschaft erhöht und so der Zugang zum Fremdkapitalmarkt verbessert wird. Soweit nicht vorher schon eine Nachrangerklärung abgegeben wurde, kann durch die Umwandlung in Eigenkapital außerdem eine bilanzielle Überschuldung der Gesellschaft vermieden werden.
Damit das Mezzanine-Kapital handelsrechtlich als Eigenkapital ausgewiesen werden kann auszuweisen ist, muss es bestimmte Anforderungen erfüllen. Für Genussrechtskapital hat das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) die kumulativ zu erfüllenden Kriterien wie folgt zusammengefasst:
- Nachrangigkeit der Kapitalüberlassung gegenüber anderen Gläubigern,
- Erfolgsabhängigkeit der Vergütung,
- Teilnahme am Verlust bis zur vollen Höhe des überlassenen Kapitals und
- Langfristigkeit der Kapitalüberlassung.
Die Kontrollmöglichkeiten des Fremdkapitalgebers werden durch den Debt-to-Mezzanine-Swap in der Regel nicht gestärkt. Das Mezzanine-Kapital gewährt zwar Vermögensrechte, aber typischerweise keine gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte. In der Praxis bietet sich der Debt-to-Mezzanine-Swap daher insbesondere in Konstellationen an, in denen der Darlehensgläubiger bereits (Mit-) Gesellschafter ist.
In steuerlicher Hinsicht löst ein Wegfall der Darlehensforderung auf Ebene der zu sanierenden Gesellschaft einen voll steuerpflichtigen außerordentlichen Ertrag aus. Sofern das Darlehen von einem Gesellschafter ausgereicht wurde, ist von diesem Ertrag nach Einlagegrundsätzen der Teilwert der Darlehensforderung zum Zeitpunkt des Wegfalls (in der Krise regelmäßig Null Euro) abzuziehen. Gegebenenfalls kann dieser außerordentliche Ertrag in den Grenzen des § 10d EStG mit laufenden Verlusten und Verlustvorträgen verrechnet werden. Die Anwendung von § 3a EStG (steuerfreie Sanierungserträge) scheitert in der Praxis hingegen oftmals an der fehlenden betrieblichen Veranlassung des Schuldenerlasses.
Diese steuerlichen Folgen werden vermieden, wenn das an die Stelle der Darlehensforderung tretende Genussrecht steuerlich ebenfalls als Fremdkapital qualifiziert wird. In der Steuerbilanz ändert sich dann durch den Debt-to-Mezzanine-Swap auf der Passivseite nichts und der Swap ist steuerlich neutral.
Bisherige Auffassung der Finanzverwaltung: keine Steuerneutralität
In der Vergangenheit hatte die Finanzverwaltung die Regelung des § 8 Abs. 3 Satz 2, Halbsatz 2 KStG so interpretiert, dass Genussrechte steuerbilanziell nur dann als Eigenkapital anzusehen sind, wenn sie (kumulativ) eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Gesellschaft vermitteln. War eine Beteiligung am Liquidationserlös ausgeschlossen, war das Genussrecht somit ungeachtet der handelsrechtlichen Einordnung steuerlich als Fremdkapital zu qualifizieren. Diese Ansicht ermöglichte eine steuerneutrale Durchführung von Debt-to-Mezzanine-Swaps.
Im Jahr 2011 gab es mit der Kurzinformation der OFD Rheinland vom 14.12.2011 eine für die Praxis unerfreuliche Kehrtwende: § 8 Abs. 3 Satz 2, Halbsatz 2 KStG beinhalte nur Regelungen zur Einkommensermittlung und treffe keine Aussage zur steuerbilanziellen Behandlung von Genussrechten. Infolge des Maßgeblichkeitsprinzips seien daher Genussrechte, die handelsrechtlich als Eigenkapital zu qualifizieren seien, auch steuerbilanziell als Eigenkapital einzuordnen. Eine steuerneutrale Durchführung von Debt-to-Mezzanine-Swaps war damit nicht mehr möglich. Nachfolgende Verfügungen der Finanzverwaltung zur steuerlichen Behandlung von Genussrechten haben an dieser Situation nichts geändert.
Entwurf eines Schreibens der obersten Finanzbehörden der Länder zur ertragsteuerlichen Behandlung von Genussrechtskapital
Am 9.11.2022 wurde auf der Homepage des Bundesfinanzministeriums der Entwurf eines BMF-Schreibens zur ertragsteuerlichen Behandlung von Genussrechtskapital veröffentlicht (nachfolgend „Entwurf“). Den beteiligten Verbänden wurde bis zum 30.11.2022 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
a) Autonome steuerliche Qualifizierung des Genussrechtsrechtskapitals
In dem Entwurf hält die Finanzverwaltung an ihrer Auffassung fest, dass es sich bei § 8 Abs. 3 Satz 2, Halbsatz 2 KStG nicht um eine Bilanzierungsvorschrift, sondern lediglich um eine Einkommensermittlungsvorschrift handele, welche die bilanzsteuerrechtliche Einordnung des Genussrechtskapitals nicht berühre (Tz. 11 Entwurf). Allerdings löst sich die Finanzverwaltung im Entwurf von einer strikten Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen Qualifizierung des Genussrechts und nimmt stattdessen eine autonome steuerliche Qualifizierung vor. Entscheidendes Abgrenzungskriterium für das Vorliegen von (steuerlichem) Fremdkapital soll dem Entwurf zufolge eine bestehende Rückzahlungsverpflichtung sein, wobei in jedem Einzelfall zu prüfen sei, ob die Beteiligten ernstlich von einer Kapitalüberlassung auf Zeit ausgehen (dann steuerliches Fremdkapital) oder das zugeführte Kapital dauerhaft in das Vermögen der empfangenden Gesellschaft übergehen soll (dann steuerliches Eigenkapital).
Ausdrücklich wird in dem Entwurf bestätigt, dass die handelsbilanzielle Einordnung des Genussrechtskapitals als Eigenkapital nach den Grundsätzen des IDW (trotz der dort geforderten langfristigen Kapitalüberlassung) für steuerliche Zwecke eine Kapitalüberlassung auf Zeit und damit steuerrechtliches Fremdkapital nicht ausschließt (Tz. 15 des Entwurfs). Für die Praxis ist dies eine erfreuliche Klarstellung, welche eine steuerneutrale Durchführung von Debt-to-Mezzanine-Swaps (wieder) zulassen würde.
b) Genussrechtskapital in der Krise
Gemäß dem Entwurf ist auch bei einer Kapitalgewährung in der Krise grundsätzlich davon auszugehen, dass Genussrechtskapital als Fremdkapital zu qualifizieren ist. Die Vermögenslosigkeit des Schuldners allein soll nicht zu einer Gewährung von Eigenkapital führen.
In bestimmten Ausnahmefällen soll nach dem Entwurf bei der Zuführung von Genussrechtskapital in der Krise gleichwohl steuerliches Eigenkapital vorliegen. Als Beispiel wird im Entwurf der Fall genannt, dass die Rückzahlungsmodalitäten des Genussrechtskapitals im Wesentlichen denselben Voraussetzungen unterliegen wie die Rückzahlung von Eigenkapital. Für eine Qualifizierung als steuerliches Eigenkapital im Sinne einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung sollen ferner folgende, kumulativ vorliegende Indizien sprechen:
- Kapitalüberlassung im zeitlichen Zusammenhang mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens,
- geringe laufende Gewinne gegenüber hohen Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft sowie
- Verzicht des Kapitalgebers auf Sicherheiten.
In insolvenznahen Situationen würden Debt-to-Mezzanine-Swaps damit aus steuerlicher Sicht letztlich unkalkulierbar. Gegebenenfalls wäre in diesen Fällen ein Schuldenerlass gemäß § 3a EStG oder eine befreiende Schuldübernahme ein gangbarer Weg zur Sanierung der Gesellschaft.
c) Wandlungs- und Optionsrechte
Bei Genussrechten mit Wandlungs- oder Optionsrechten kann dem Entwurf zufolge fraglich sein, ob bezüglich des Genussrechtskapitals eine Rückzahlungsverpflichtung besteht. Ist dies nicht der Fall, ist das betreffende Genussrecht steuerlich als Eigenkapital zu qualifizieren. Dies soll dem Entwurf zufolge insbesondere dann gelten, wenn die Modalitäten der Wandlungs- oder Optionsrechte so ausgestaltet sind, dass ein wirtschaftlicher Zwang zum Erwerb von Gesellschaftsrechten besteht. Gleiches dürfte gelten, wenn die Schuldnerin berechtigt ist, vom Gläubiger die Wandlung des Genussrechts in Anteile zu verlangen.
Fazit
Der Entwurf des BMF-Schreibens sorgt für Klärung bezüglich einiger durch die letzten Verfügungen der Finanzverwaltung aufgeworfenen Fragen zur ertragsteuerlichen Behandlung von Genussrechten. Zu begrüßen ist insbesondere, dass Debt-to-Mezzanine-Swaps in Zukunft in vielen Fällen wieder steuerneutral durchgeführt werden können. Dass gerade in insolvenznahen Konstellationen die Steuerneutralität nach Auffassung der Finanzverwaltung unter Umständen nicht gewährleistet ist, ist bedauerlich. Hier bleibt zu hoffen, dass der Entwurf im Zuge der Verbandsanhörung noch nachgebessert wird.
Dr. Reinhard Ege
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