d) Notarielle Beurkundung

Wie auch bei Wandeldarlehen stellt sich bei SAFEs die Frage, ob eine notarielle Beurkundung erforderlich ist. Dies kommt insbesondere unter zwei Gesichtspunkten in Betracht:

Eine Mindermeinung in der juristischen Literatur hält eine notarielle Beurkundung aufgrund der in einem Wandeldarlehen oder SAFE enthaltenen Verpflichtung zur Ausgabe von neuen Geschäftsanteilen im Falle der künftigen Wandlung für beurkundungsbedürftig (wenn die Wandlung nicht nach den vertraglichen Bedingungen im Ermessen des Zielunternehmens steht). Während die Frage höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde, geht die herrschende Meinung in der Literatur zutreffend davon aus, dass keine Beurkundungspflicht besteht, da es an den Voraussetzungen für einen Analogieschluss fehlt, den die Mindermeinung zur Begründung ihrer Auffassung zieht. Die Rechtspraxis folgt dem zunehmend, so dass eine Beurkundung aus diesem Grund nach meiner Beobachtung nur noch selten vorgenommen wird.

Eine Beurkundungspflicht kommt aber in Betracht, wenn der Vertrag eine Bestimmung enthält, die den Investoren im Falle der Ausgabe von Anteilen einen Beitritt zu einer zwischen den Bestandsgesellschaftern bestehenden, ihrerseits beurkundungsbedürftigen Gesellschaftervereinbarung auferlegt. Eine solche Bestimmung wird bei SAFEs oftmals nicht erforderlich sein. Der Grund: Entweder besteht aufgrund der frühen Phase der Investition noch keine solche Gesellschaftervereinbarung, zu der der Investor beitreten soll,  oder der SAFE wird durch Bestandsgesellschafter gezeichnet, die dort bereits Partei sind (beispielsweise bei einer reinen Brückenfinanzierung).

Möglicherweise kann aber auch in anderen Fällen eine Beurkundungspflicht dadurch vermieden werden, dass der Beitritt nicht als rechtliche Verpflichtung, sondern als Voraussetzung für die Wandlung formuliert wird. Je nach konkreter Ausgestaltung der Konditionen des SAFEs wird man hier auch nicht unbedingt von einer faktischen Beitrittsverpflichtung ausgehen müssen.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen wird sich eine Beurkundung des SAFE in den meisten Fällen vermeiden lassen, wobei dies auch stark davon abhängt, ob die Beteiligten und ihre Berater bereit sind, Residualrisiken in Kauf zu nehmen. Jedenfalls lässt sich konstatieren, dass die wesentlichen Risiken eines SAFE-Investments in aller Regel nicht in einer fehlenden Beurkundung liegen dürften.

e) Klassifizierung des SAFE als Fremdkapital

Sowohl bei Wandeldarlehen als auch bei SAFEs handelt es sich um Instrumente, die Charakteristika sowohl von Eigen- als auch von Fremdkapital beinhalten, also um mezzanine Finanzierungsformen. Wegen der angelegten Wandlung des investierten Betrags in Gesellschaftsanteile am Zielunternehmen können beide Vertragsarten als „eigenkapitalnah“ bezeichnet werden.

Bis zum Zeitpunkt der Wandlung sind Wandeldarlehen allerdings zweifelsohne sowohl bilanziell als auch steuerlich als Fremdkapital anzusehen. Kommt es nicht zur Wandlung, sondern zur Rückzahlung des investierten Betrags (zuzüglich aufgelaufener Zinsen), erzielt der Investor Kapitalerträge aus der Gewährung eines Darlehens, nicht aber Beteiligungserträge.

Bei SAFEs ist die Frage der Klassifizierung für bilanzielle und steuerliche Zwecke schon schwieriger zu beantworten. Zunächst fehlt dem SAFE zumindest im Regelfall die für Fremdkapital charakteristische Verzinsungskomponente.

Zudem sehen die üblichen Wandeldarlehensverträge für diverse Fälle eine Rückzahlung statt der Wandlung vor: Teils ist die Wandlung im Rahmen einer Finanzierungsrunde und beim Endfälligkeitsdatum lediglich als Wahlrecht (Option) des Investors ausgestaltet, mangels dessen Ausübung eine Rückzahlung des gewährten Betrags zuzüglich aufgelaufener Zinsen erfolgt. Teils erfolgt im Rahmen einer Exit-Transaktion (Change of Control) anstelle der Ausgabe von Anteilen am Zielunternehmen, die dann im Rahmen der Change of Control-Transaktion mitveräußert werden, die Rückzahlung des Darlehensbetrags mit einem bestimmten Faktor (Exit Kicker). Diese Rückzahlungsvarianten geben dem Wandeldarlehen aber bis zur tatsächlich erfolgenden Wandlung Fremdkapitalcharakter.

Beim SAFE entspricht es dagegen regelmäßig den Intentionen der Parteien, dass der Investor in den vorbenannten Fällen wie ein Gesellschafter (also Eigenkapitalgeber) gestellt wird: So sehen die Y Combinator-Vertragsmuster vor, dass die Wandlung im Rahmen einer Finanzierungsrunde „automatically“ erfolgt, es handelt sich also um eine Pflichtwandlung (wobei eine automatische Wandlung nach deutschem Recht nicht funktionieren würde, siehe hierzu bereits oben). Ein Endfälligkeitsdatum, an dem es zur Rückzahlung kommt, ist in dieser Form gar nicht vorgesehen. Im Rahmen einer Exit-Transaktion erhält der Investor entweder den Betrag seines Investments oder den Betrag, den er als Kaufpreis für Anteile erhalten hätte, wenn er den investierten Betrag zur Exit-Bewertung gewandelt hätte; im Ergebnis steht der Investor also wie ein Eigenkapitalgeber, zu dessen Gunsten eine einfache, anrechenbare Liquidationspräferenz vereinbart wurde. Lediglich für den Fall eines „Dissolution Events“ (freiwillige oder unfreiwillige Auflösung der Gesellschaft) sehen die Y Combinator-Muster die Rückzahlung des investierten Betrags vor.

Für US-steuerliche Zwecke regeln die SAFE-Muster explizit, dass der Investor wie ein Gesellschafter, der Stammgeschäftsanteile (Common Stock) hält, zu behandeln ist.

Für deutsche steuerliche Zwecke wäre allerdings eine Behandlung des SAFE als Eigenkapital im Regelfall gerade unerwünscht. Denn wenn der SAFE, wie häufig, von einem Nichtgesellschafter als Investor gezeichnet wird (entweder weil es sich um die Erstfinanzierung durch einen externen Investor handelt, oder weil ein Investor im Vorgang zu einer Eigenkapitalinvestition eine Brückenfinanzierung zur Verfügung stellt), würde die Einzahlung des zu investierenden Betrags steuerlich zu einem Ertrag führen.

Die Abgrenzung nach deutschem Handelsrecht erfolgt insbesondere (allerdings neben einer Reihe anderer Faktoren) danach, ob das zur Verfügung gestellte Kapital längerfristig der Gesellschaft überlassen wird und an den Verlusten teilnimmt, und damit Haftungscharakter hat. Weiteres Merkmal von eigenkapitalähnlichen Instrumenten ist die Nachrangigkeit gegenüber anderen Gläubigern. Durch die in den gängigen SAFE-Formen vorgesehene Zahlung in Höhe des eingesetzten Kapitals im Falle einer Auflösung der Gesellschaft, gleich ob diese „voluntary or involuntary“ erfolgt (also einschließlich der Insolvenzfälle), neigt der SAFE eher zum Fremd- als zum Eigenkapital. Andererseits sieht der Y Combinator SAFE vor, dass der SAFE-Investor, obwohl er vor Wandlung keine Stimmrechte innehat, eine Dividende erhält, falls vor der Wandlung Ausschüttungen an die Gesellschafter erfolgen (und zwar in der Höhe, in der er eine Dividende erhalten hätte, falls die Wandlung bereits durchgeführt worden wäre). Im Ergebnis sollte ein SAFE mit den vorbenannten Komponenten regelmäßig bis zur Ausgabe von Anteilen im Rahmen der Wandlung nach deutschen (HGB-) Bilanzierungsgrundsätzen gleichwohl als Fremdkapital zu behandeln sein.

Nach IAS/IFRS kommt es für die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital eher auf die Kündbarkeit an (und bei Kündbarkeit wäre Fremdkapital gegeben). Trotz des Fehlens eines Endfälligkeitsdatums sehen die Y Combinator-Muster eine „Termination“ vor (insbesondere für den Fall der Auflösung der Gesellschaft), so dass auch nach diesen Maßstäben dem SAFE vor Wandlung Fremdkapitalcharakter zukommen sollte.

Um bezüglich der unerwünschten steuerlichen Folgen einer Charakterisierung der SAFE-Investition als Eigenkapital auf der sicheren Seite zu sein, empfehlen sich meines Erachtens die folgenden Anpassungen der gängigen Vertragsmuster:

• Die Bestimmung, nach der ein SAFE-Investor vor Erwerb von Anteilen zu Dividendenzahlungen berechtigt ist, sollte nach Möglichkeit entfernt werden. In sehr frühphasigen Start-ups spielt dies ohnehin praktisch nur äußerst selten eine Rolle.
• Die vorgesehene Charakterisierung als „Common Stock“ für US-Steuerzwecke sollte gestrichen werden, sofern keine steuerlich in den USA ansässigen Investoren beteiligt sind.
• Die Zahlung des SAFE-Betrags sollte vertragsgemäß nicht als Zahlung in die freie Kapitalrücklage nach § 272 Absatz 2 Nummer 4 HGB qualifiziert werden (sondern diese Einstellung in die freie Kapitalrücklage erst bei Wandlung in Anteile erfolgen).

f) Qualifizierter Rangrücktritt

Sofern der SAFE wie vorstehend beschrieben aus steuerlichen Erwägungen heraus vor Wandlung als Fremdkapital gestaltet wird, stellt sich aber die Problematik der möglicherweise eintretenden bilanziellen Überschuldung des Zielunternehmens für insolvenzrechtliche Zwecke. Um sich zur Vermeidung einer Insolvenzantragspflicht nicht alleine auf die (allerdings häufig vorliegende) positive Fortführungsprognose verlassen zu müssen, enthalten gängige Wandeldarlehensverträge regelmäßig eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung. Diese ermöglicht es nach geltendem Recht, den investierten Betrag für Zwecke der Bestimmung eines insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus auszublenden, obwohl handelsrechtlich Fremdkapital vorliegt.

Zudem ist aus bankaufsichtsrechtlicher Warte zu vermeiden, dass die SAFE-Transaktion bankerlaubnispflichtiges Einlagengeschäft (aus Sicht des Zielunternehmens) und bankerlaubnispflichtiges Kreditgeschäft  (aus Sicht des Investors) darstellt. Maßgebliches Kriterium hierfür ist die unbedingte Rückzahlbarkeit des zur Verfügung gestellten Kapitals. Nach den einschlägigen Merkblättern der BaFin wird diese durch die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts ausgeschlossen und damit auch ein sonst auf Seiten des Zielunternehmens oder der Investoren in Betracht zu ziehender Verstoß gegen die Bankerlaubnispflicht aufgrund der SAFE-Transaktion.

Ist der SAFE vor Ausgabe der Anteile am Zielunternehmen handelsrechtlich als Fremdkapital bzw. bankaufsichtsrechtlich als bankerlaubnispflichtiges Einlagelagengeschäft (aus Sicht des Zielunternehmens) und/oder als bankerlaubnispflichtiges Kreditgeschäft (aus Sicht des Investors) zu bewerten, oder erscheint dies angesichts der konkreten vertraglichen Ausgestaltung zumindest als denkbar, empfiehlt es sich daher, vorsorglich auch in einen SAFE eine gängige qualifizierte Rangrücktrittsklausel aufzunehmen (die aus Investorensicht regelmäßig auch in kommerzieller Hinsicht akzeptabel sein dürfte).

Ausblick

SAFEs sind in einem boomenden Marktumfeld entstanden und populär geworden. Es stellt sich die Frage, ob dieses Finanzierungsinstrument, das vor allem für Zielunternehmen vorteilhaft ist, im Rahmen eines sich abzeichnenden Abschwungs im Venture Capital-Markt weiter an Bedeutung gewinnen oder seine bisherige Relevanz zumindest erhalten kann. Wir vermuten, dass SAFEs aufgrund von Praktikabilitätserwägungen und ihrer immer größeren Bekanntheit weiterhin eine bedeutsame Rolle bei Early Stage-Finanzierungen einnehmen werden.