Beurkundungserfor­dernisse für Break Fee-Vereinbarungen bei M&A-Transaktionen

Eine Vereinbarung, nach der der Verkäufer verpflichtet ist, dem Erwerbsinteressenten bei Abbruch einer M&A-Transaktion die vergeblich aufgewendeten Kosten bis zu einem vereinbarten Höchstbetrag zu erstatten, bedarf nicht der notariellen Beurkundung. Dies hat das OLG München kürzlich in der Sache möglicherweise richtig, aber jedenfalls mit unzutreffender Begründung entschieden. Das Urteil gibt uns Anlass, das praxisrelevante Thema der Beurkundungserfordernisse für Break Fee-Vereinbarungen im Rahmen von M&A-Prozessen zu erläutern.

1. Überblick

Im Rahmen von M&A-Prozessen werden häufig vor dem Vertrag über den Kauf und die Abtretung der Anteile am Zielunternehmen, dem SPA, weitere Vereinbarungen abgeschlossen, die die Transaktion vorbereiten und die rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien während des Verhandlungszeitraums regeln sollen. Neben Vertraulichkeitsvereinbarungen sind insbesondere Verträge verbreitet, in denen die Parteien ihr gemeinsames Verständnis der wesentlichen Eckpunkte der geplanten Transaktion wiedergeben. Für diese Vereinbarungen werden die Begriffe Letter of Intent, Term Sheet und Heads of Agreement verwendet. Im Regelfall erklären die Parteien diese Vereinbarungen ausdrücklich für rechtlich unverbindlich.

Jedoch enthalten diese meist auch einige verbindliche Regelungen. Hierzu zählen beispielsweise Klauseln, durch die einem Erwerbsinteressenten exklusive Vertragsverhandlungen zugestanden werden, und die hier interessierenden Bestimmungen, nach denen eine Partei im Falle des Abbruchs der Vertragsverhandlungen verpflichtet ist, bestimmte Zahlungen an die Gegenpartei zu leisten (Break-up oder nur Break Fee), die insbesondere den Zweck haben können, dem Erwerbsinteressenten Ersatz für die vergeblich aufgewendeten Kosten zu leisten. Häufig werden diesbezüglich Pauschalbeträge vereinbart. Teilweise werden auch die konkret nachgewiesenen Kosten erstattet, oftmals – wie in dem vom OLG München entschiedenen Fall – bis zu einem bestimmten Höchstbetrag. Insbesondere im Zusammenspiel mit Exklusivitätsvereinbarungen haben Break Fee-Vereinbarungen ferner in manchen Fällen auch Strafcharakter.

Wenn Gegenstand der geplanten M&A-Transaktion GmbH-Geschäftsanteile sind, muss das SPA notariell beurkundet werden. Dass versäumt würde, das SPA zu beurkunden, kommt in der Praxis relativ selten vor. Häufig beachten die Parteien aber nicht, dass bereits die Vereinbarung einer Break Fee dazu führen kann, dass der Letter of Intent der Beurkundung bedarf, insbesondere, weil sie in dieser Phase des M&A-Prozesses teilweise noch darauf verzichten, gesellschaftsrechtlich versierte Berater einzuschalten. Das OLG München (Schlussurteil vom 19.09.2012 - 7 U 736/12) hatte kürzlich über die Frage der Beurkundungspflicht in Bezug auf einen Letter of Intent zu entscheiden.

2. Rechtlicher Hintergrund

Die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bedarf nach § 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen Beurkundung. Nach § 15 Abs. 4 GmbHG gilt das gleiche für die Vereinbarung, durch die die Verpflichtung zur Abtretung begründet wird. Deswegen wird bei M&A-Transaktionen, in deren Rahmen GmbH-Geschäftsanteile übertragen werden, der Vertrag über den Kauf und die Abtretung der Geschäftsanteile (SPA) notariell beurkundet.

Nach Rechtsprechung und ganz herrschender Meinung in der Literatur sind jedoch auch solche Verträge vom Beurkundungszwang erfasst, durch die ein mittelbarer, faktischer Zwang zum Abschluss des (beurkundungspflichten) Hauptvertrags begründet wird. Ein Letter of Intent bedarf demnach im Regelfall nicht der Beurkundung, weil die darin getroffenen Vereinbarungen explizit für unverbindlich erklärt werden, und somit auch keinen mittelbaren Zwang zum Vollzug der Transaktion zu begründen vermögen. Kostenerstattungs- und andere Break Fee-Klauseln gehören allerdings regelmäßig zu den Bestimmungen eines Letters of Intent, bezüglich derer die Parteien eine bindende Wirkung vereinbaren.

Die Rechtsprechung hat in Bezug auf bindende Kostenerstattungsklauseln entschieden, dass diese unter dem Gesichtspunkt des mittelbaren, faktischen Zwangs zum Vertragsschluss beurkundungsbedürftig sein können, wenn sie über den Ersatz nachgewiesener oder angemessen pauschalierter Aufwendungen hinausgehen. Für den Fall von Grundstückskaufvertragen soll eine Beurkundungspflicht auch bei der Vereinbarung von Schadensersatz bei Scheitern der Vertragsverhandlungen, Vertragsstrafen und Provisionszahlungspflichten gelten können. Sind demnach Kostenerstattungsklauseln im Letter of Intent enthalten, ist möglich, dass ihre Durchsetzbarkeit scheitert, weil es zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung des Letters of Intent bedurft hätte.

3. Der vom OLG München entschiedene Fall

Im vom OLG München entschiedenen Fall vereinbarten der Verkäufer und die Erwerbsinteressentin, ein Private Equity Fonds, durch den Letter of Intent, dass der Verkäufer der Erwerbsinteressentin nachgewiesene Kosten der Due Diligence und der Rechtsberatung bis zu einem Höchstbetrag von EUR 400.000 zu erstatten habe. Als Zeitraum für die Durchführung der Transaktion wurden fünf Wochen ab dem Abschluss des Letters of Intent vereinbart. Etwa drei Wochen später scheiterten die Verhandlungen, und die Erwerbsinteressentin machte gegenüber dem Verkäufer auf der Grundlage des Letters of Intent Kostenerstattung in Höhe von rund EUR 370.000 geltend, davon rund EUR 270.000 für die rechtliche Due Diligence der durch die Erwerbsinteressentin eingeschalteten Rechtsanwaltskanzlei. Gegen diesen Anspruch bringt der Verkäufer unter anderem vor, dass die Kostenerstattungsklausel der notariellen Beurkundung bedurft habe.

Das OLG München entschied, dass der Letter of Intent keiner Beurkundungspflicht unterlegen habe. Dabei folgte es im Ausgangspunkt der gefestigten Rechtsprechung, wonach ein mittelbarer, faktischer Abschlusszwang zu einem Beurkundungserfordernis führe, und dass dieser Abschlusszwang auch durch die Vereinbarung einer Break Fee entstehen könne. Jedoch sei im vorliegenden Fall die Kostenerstattung zum einen zeitlich und zum anderen betragsmäßig begrenzt gewesen. Zudem sei die betreffende Klausel so auszulegen, dass der Erwerbsinteressentin nur die nachgewiesenen, angemessenen und tatsächlich entstandenen Kosten zu ersetzen seien.

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass das OLG München die Klage im Ergebnis gleichwohl für den größten Teil der Forderung abgewiesen hat. Insbesondere führte das Gericht in Bezug auf den größten Posten, die Rechnung der Anwaltskanzlei, aus, dass der durchschnittliche Stundensatz von EUR 417 pro Anwalt, der sich aus dem Tätigkeitsbericht ergebe, nicht angemessen sei. Gerichtsbekannt sei vielmehr, dass für derartige Due Diligence-Prüfungen ein Stundensatz von EUR 250 bis EUR 300 üblich sei. Für den vorliegenden Fall sei dabei insbesondere deshalb von der unteren Grenze von EUR 250 auszugehen, weil 26 Anwälte mit der Due Diligence Prüfung befasst gewesen seien.

4. Kritik

Das OLG beurteilt die entscheidende Frage, ob durch die Break Fee-Vereinbarung ein faktischer Abschlusszwang auf Seiten des Verkäufers ausgelöst wird, danach, ob nur die angemessenen, üblichen und nachgewiesenen Aufwendungen zu ersetzen sind. Diese Herangehensweise ist unzutreffend. Für den Schuldner ist es in Bezug auf die Frage, ob er durch die Verpflichtung zur Kostenerstattung wirtschaftlich zum Abschluss des Hauptvertrags gezwungen werden könnte, regelmäßig irrelevant, ob die geltend gemachten Kosten als solche „üblich“ oder „angemessen“ sind, und ob sie tatsächlich angefallen sind oder nicht. Bei einer pauschalisierten Break Fee ist auch nicht maßgeblich, ob der Strafcharakter der Klausel oder der Aspekt der Kostenerstattung überwiegt.

Vielmehr ist für die unter der Break Fee verpflichtete Partei entscheidend, ob die Ansprüche gegen sie einen Betrag erreichen (können), der dazu führt, dass es für sie wirtschaftlich eindeutig vernünftiger ist, eine Transaktion zu vollziehen, deren Bedingungen für sie so nachteilig sind, dass sie ohne die Break Fee mit hoher Wahrscheinlichkeit auf ihre Durchführung verzichtet hätte. Dies ist anhand einer umfassenden Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Für den vorliegenden Fall hätte sich das Gericht somit mit dem Verhältnis zwischen den (potenziell) zu erstattenden Kosten einerseits und dem Wert des Zielunternehmens, dem angestrebten Kaufpreis und den finanziellen Verhältnissen des Verkäufers andererseits auseinandersetzen müssen.

Nach zutreffender Anwendung des Kriteriums eines faktischen Abschlusszwangs wäre eine Beurkundungspflicht beispielsweise auch in einem Fall wie dem folgenden gegeben:

Der Verkäufer ist Inhaber eines relativ großen, komplexen Unternehmens mit einem aufgrund hoher Verschuldung äußerst niedrigen Eigenkapitalwert (und damit zu erwartendem Kaufpreis). Der Verkäufer möchte die Insolvenz des Unternehmens vermeiden, und lässt sich notgedrungen auf eine Kostenerstattungsverpflichtung zugunsten des einzigen vorhandenen Erwerbsinteressenten ein. Sonstiges Vermögen ist beim Verkäufer nicht in nennenswertem Umfang vorhanden. Der Erwerbsinteressent führt eine der Komplexität der Verhältnisse des Zielunternehmens angemessene Due Diligence-Prüfung durch, die zur Entstehung von üblichen Kosten in Höhe von einigen hunderttausend Euro führt. Selbst wenn der Umfang der Erstattungspflicht in einem solchen Fall auf die tatsächlich angefallenen, angemessenen und üblichen Kosten beschränkt wird, ist sie aus Sicht des Verkäufers dennoch so existenzbedrohend, dass er das Zielunternehmen eher verschenken würde, als dem Erwerbsinteressenten die erheblichen Transaktionskosten erstatten zu müssen. Dies ist der klassische Fall eines faktischen Abschlusszwangs.

Dagegen wäre eine Beurkundungspflicht in einem Fall wie dem folgenden nicht gegeben:

Ein Unternehmen beabsichtigt, den kleineren seiner zwei Geschäftsbereiche zu veräußern. Zu Anfang ist geplant, einen strukturierten Verkaufsprozess mit parallelen Verhandlungen mit mehreren Bietern aufzusetzen, um den höchstmöglichen Kaufpreis zu erzielen. Ein äußerst finanzstarker Großkonzern erfährt hiervon. Er tritt an den Verkäufer heran mit dem Angebot, gegen Vereinbarung einer Break Fee Exklusivität für den Zeitraum eines halben Jahres eingeräumt zu bekommen. Der zu erwerbende Geschäftsbereich hat im Verhältnis zur Größe des Erwerbsinteressenten einen zu vernachlässigenden Umfang und Wert, ist aber aus strategischen Gründen für diesen äußerst interessant. Die Break Fee wird vereinbart in Form eines pauschalierten Aufwendungsersatzes zugunsten des Verkäufers, und erreicht betragsmäßig fast die Hälfte des in Aussicht genommenen Kaufpreises. Bereits nach wenigen Tagen scheitern die Verhandlungen, ohne dass bereits nennenswerte Kosten entstanden wären, und der Verkäufer nimmt den Erwerbsinteressenten auf Zahlung der Break Fee in Anspruch. Dieser Anspruch ist begründet, auch wenn die Break Fee-Vereinbarung nicht notariell beurkundet wird. Denn obwohl hier nicht nur die tatsächlich entstandenen Kosten zu ersetzen sind, der pauschalierte Aufwendungsersatz eher nicht als „üblich“ bezeichnet werden kann, und der Strafcharakter der Break Fee wohl nicht zu vernachlässigen ist, führt dies nicht dazu, dass der Großkonzern den M&A-Prozess trotz des verlorenen Interesses am Zielunternehmen durchführen würde, und damit auch nicht zu einem faktischen Abschlusszwang; dazu ist der Gesamtbetrag der Break Fee für den Großkonzern einfach zu gering.

5. Fazit

Die vorgenannten Fälle zeigen, dass es für das zur Entscheidung berufene Gericht nicht ausreicht, sich bei der Frage der Beurkundungspflicht an allgemein gehaltenen Formulierungen zu orientieren, und eine abstrakte Subsumtion vorzunehmen. Vielmehr ist eine ausgiebige Analyse des Einzelfalls unter Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verkäufers, des Erwerbsinteressenten und des Zielunternehmens vorzunehmen.

Für die betroffenen Parteien gilt dies im Rahmen der Verhandlung von Break Fees ebenso. Die Frage, ob eine Break Fee-Klausel dazu führt, dass ein Letter of Intent beurkundet werden muss, kann im Vorfeld nicht generell und abstrakt, und auch nicht anhand der bloßen Prüfung einer Musterklausel entschieden werden. Angesichts der weitreichenden Folgen eines Verstoßes gegen die Beurkundungspflicht sollten die Beteiligten an M&A-Prozessen das Problem des „faktischen Abschlusszwangs“ stets im Hinterkopf behalten.