Rückblick auf das "Swap-Jahr" des BGH

2015 war das Jahr der Swap-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. Während in den letzten vier Jahren kein einziges höchstrichterliches Urteil zu diesen Finanztermingeschäften ergangen war, hatte der BGH im vergangenen Jahr gleich dreimal die Gelegenheit, sich hierzu zu äußern. Im Mittelpunkt dieser Entscheidungen stand insbesondere die Frage, ob und in welchem Umfang Kreditinstitute ihre Kunden vor Vertragsschluss darüber aufklären müssen, dass die maßgeblichen Swaps einen so genannten anfänglichen negativen Marktwert aufweisen.

Im Jahr 2011 hatte der BGH diese Frage bejaht (BGH Urteil vom 22.03.2011 - Az. XI ZR 33/10) und damit eine regelrechte Klagewelle ausgelöst. Zur Enttäuschung der klagenden Bankkunden interpretierten die Instanzengerichte die BGH Entscheidung allerdings nach ihrem freien dünken, mit für die Parteien des Rechtsstreits kaum vorherzusehenden Ergebnissen.

I. Was sind Swaps und was ist ein anfänglicher negativer Marktwert?

Swaps (englisch: „Tausch“) sind derivate Finanzinstrumente, bei denen (oft zwischen einer Bank und ihrem Kunden) der Austausch zukünftiger Zahlungsströme über einen bestimmten Zeitraum vereinbart wird. Swaps existieren in einer Vielzahl von Spielarten unterschiedlicher Komplexität. Geläufig sind insbesondere Zins- oder Währungsswaps, bei denen feste und variable Zinszahlungen bzw. Zahlungen in unterschiedlichen Währungen ausgetauscht werden.

Insbesondere in den Jahren um 2005 empfohlen Banken ihren Kunden vielfach Swaps als Mittel der „Zinsoptimierung“ von Kreditgeschäften. Bei einem variabel verzinsten Darlehen kann durch einen Zinsswap, bei dem der Kunde einen festen Zinssatz und die Bank einen variablen Zinssatz zahlt, eine „virtuelle“ Festzinsabrede geschaffen werden, soweit sich die zu zahlenden variablen Zinssätze jeweils saldieren. Mit Beginn der Finanzkrise und der negativen Entwicklung der Referenzzinssätze entpuppten sich viele dieser Swaps jedoch für die betroffenen Kunden weniger als „Optimierung“, denn als finanzielles Loch ohne Boden. Swaps sind daher mittlerweile insbesondere Gegenstand von Gerichtsverfahren.

Dabei geht es insbesondere um Art und Umfang von Beratungs- und ufklärungspflichten von Banken gegenüber ihren Kunden. Resultieren die finanziellen Verluste lediglich aus der Realisierung eines allgemeinen wirtschaftlichen Risikos oder aber aus eklatanten Beratungspflichtverletzungen der Banken? Von besonderer Popularität ist dabei die Frage, ob Banken ihre Kunden über einen anfänglichen negativen Marktwert der Swaps aufklären müssen.

Ein negativer Marktwert besteht (vereinfacht) dann, wenn der Barwert der Auszahlungen, die der Kunde unter dem Swap noch zu leisten hätte, den Barwert der Einzahlungen, die noch zu erhalten sind, übersteigt. Müsste der Kunde bei sofortiger Glattstellung des Swaps zahlen, besteht ein anfänglicher negativer Marktwert. Streit herrscht in dieser Hinsicht darüber, ob ein solcher anfänglicher negativer Marktwert lediglich die Bruttomarge der Bank (also ihre Kosten und Nettogewinn) darstellt oder den voraussichtlichen Erfolg oder Misserfolg des Geschäfts am Markt wiederspiegelt.

II. Höchstrichterliche Rechtsprechung und Aufklärungspflichten von Kreditinstituten

1. Die „CMS-Entscheidung“ des BGH

In der bereits erwähnten BGH Entscheidung von März 2011 entschied das Gericht (für viele Banken überraschend), dass eine Bank ihren Kunden über einen von ihr einstrukturierten negativen Marktwert der Swaps aufklären müsse. Ein anfänglicher negativer Marktwert stelle nicht lediglich eine Gewinnmarge der Bank dar (über eine solche müsse eine Bank nicht aufklären, da jedem Kunden bewusst sei, dass eine Bank mit dem Vertrieb von Eigenprodukten Gewinn erzielen wolle). Stattdessen sei ein solcher von der Bank einstrukturierter Marktwert Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts der Bank. Im Zuge der Anlageberatung habe sich die Bank ausschließlich an den Interessen den Kunden zu orientieren. Bei einem Swap stünden sich Kunde und Bank allerdings als „Wettgegner“ gegenüber, da der Gewinn des Einen spiegelbildlich den Verlust des Anderen bedeute. Die Bank befinde sich daher in einem Interessenskonflikt: eine für ihren Kunden vorteilhafte Marktbewertung stellt für sie einen finanziellen Nachteil dar und umgekehrt. Wenn nun die Bank schon bei Vertragsschluss den Swap so strukturiere, dass der Markt diesen für den Kunden negativ (und für sie positiv) bewerte, bestünde die Gefahr, dass sie ihre Empfehlung nicht alleine am Kundeninteresse ausrichte. Dies müsse der Kunde wissen.

Die Besonderheit des der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts war, dass den streitgegenständlichen Swaps – so genannten „Spread Ladder Swaps“ – äußerst kompliziert zu berechnende Mechanismen zugrunde lagen. Im Anschluss wurde daher insbesondere gerätselt, ob die Argumentation des Gerichts nur bei ähnlich kompliziert zu berechnenden oder auch bei einfach konstruierten Swaps greife.

2. Entscheidung vom 20.01.2015

Erst Anfang Januar 2015 entschied der Bundesgerichtshof erneut über Swaps und urteilte im konkreten Fall: Nein, eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über einen anfänglichen negativen Marktwert der abgeschlossenen Swaps bestünde nicht (BGH Urteil vom 20.01.2015 - Az. XI ZR 316/13). Was auf den ersten Blick verwunderlich und als offensichtlicher Widerspruch zur Entscheidung (desselben Senats) aus 2011 erscheint, wird auf den zweiten Blick klarer, da es im zu entscheidenden Fall um ein drei-Personen-Verhältnis ging. Die verklagte beratende Bank war nicht zugleich Partei der Swap Vereinbarungen, daher war ein Interessenskonflikt für den erkennenden Senat nicht ersichtlich.

3. Entscheidung vom 28.04.2015

Bereits drei Monate später hatte der BGH Gelegenheit, erneut über Swaps zu urteilen. Gegenstand der Entscheidung waren mehrere unterschiedlich zu berechnende Zins-Swaps, die jeweils einen dem Kunden nicht bekannten anfänglichen negativen Marktwert aufwiesen. Das Gericht entschied zunächst, dass die Komplexität eines Swap-Vertrages kein Kriterium sei, das über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Aufklärungspflicht über einen anfänglichen negativen Marktwert entscheide. Allerdings müsse eine Bank nur dann entsprechend aufklären, wenn die Swaps zu reinen Spekulationszwecken abgeschlossen wurden und nicht der Absicherung „konnexer“ Grundgeschäfte diene (BGH Urteil vom 28.04.2015 - Az. XI ZR 378/13).

Dies klingt zunächst eindeutig. Allerdings bleibt die Frage, was genau ein „konnexes Grundgeschäft“ ist. Zudem können Situationen entstehen, in denen zunächst „konnex“ ausgestaltete Kreditgeschäfte und Swaps im Zeitverlauf auseinanderfallen und dann nicht mehr konnex sind. Gilt die BGH Entscheidung auch für diese Fälle?

4. Entscheidung vom 20.10.2015

Denkbar kurz äußerte sich der Bundesgerichtshof im Oktober 2015: Es wies unter Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgericht knapp darauf hin, dass der Umfang des anfänglichen negativen Marktwertes nicht vom Kunden beziffert werden müsse. Denn die beratungsvertragliche Verpflichtung der Bank zur Kundgabe (auch) der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts eines mit ihr geschlossenen Swap-Vertrages beruhe gerade auf dem Umstand, dass der Kunde das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrages nicht erkennen kann und ihm daher hierzu im Prozess kein Vortrag abverlangt werden könne (BGH Beschluss vom 20.10.2015 - Az. XI ZR 532/14). Im Umkehrschluss heißt dies: Klärt die Bank ihren Kunden hierüber nicht auf, verletzt sie ihre Beratungspflichten.

Weitere Vorgaben lassen sich aus der Entscheidung nicht entnehmen. Aus dem veröffentlichen Sachverhalt ist insbesondere nicht ersichtlich, ob die streitgegenständlichen Swaps zur Absicherung „konnexer Grundgeschäfte“ abgeschlossen wurden und ob der Senat dies überhaupt für relevant hielt.

III. Fazit

Auch nach der letzten BGH-Entscheidung bleiben daher Fragen offen. Insbesondere sollte konkretisiert werden, was unter einem „konnexen Grundgeschäft“ zu verstehen ist und in welchen Fällen der anfängliche negative Marktwert eines Swaps für den Kunden unerkennbar „einstrukturiert“ ist. Zu wünschen ist, dass das Gericht noch einmal die Gelegenheit ergreifen kann, sich systematisch mit der Problematik der Swaps auseinander zu setzen.